邻接权的扩张，请三思而后行

与现行《著作权法》相比，《著作权法修正案（草案）》在著作权的权利内容方面没有什么实质性的扩大，但是却扩充了表演者、录音制作者和广播电台电视台一系列新的权利。具体是：

（1）【表演者享有出租权】表演者对其表演享有许可他人出租录有其表演的录音录像制品并获得报酬的权利。这样，我国《著作权法》在拒绝音乐作品的作者享有出租权的情况下，倒是让表演者和录音制作者均享有了出租录音制品的权利。

（2）【录音制作者享有广播、有线传播和机械表演的报酬请求权】将录音制品用于广播电视播放或者有线播放，或者在经营场所以扩音器播放的，要向录音制作者支付报酬；

（3）【广播组织享有信息网络传播权】广播电台、电视台对其播放的载有节目的信号享有通过信息网络向公众传播的权利。

对此，除了因为出租权在当下的中国几乎就是一个摆设，有没有都不具有实际价值之外，笔者去年已经发文【链接：录音制作者在我国不享有“二次获酬权”吗？】对扩张录音制作者权利表示了疑虑。本文再次呼吁：我国《著作权法》对于录音制品和广播组织邻接权的内容的扩张，务必三思而后行！

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邻接权是为了保护

对作品传播的贡献吗？

为什么给表演者、录制者、广播组织以邻接权保护？

很多文献对这种保护给出了一个冠冕堂皇的理由：因为他们对作品的传播作出了贡献。所以，结论是：邻接权是为了保护作品传播者的权利。但是，这种理论其实非常脆弱，也令人困惑。比如：

（1）    为什么美国版权法没有邻接权保护？难道美国的作品传播者就特别不值得保护？

（2）    有人会反驳，美国虽然没有邻接权，但其版权法中直接将“录音”视为作品，而这里面其实包含了表演者和录制者的权利。但是，我们能因此得出美国版权法这是在保护作品传播者的权利吗？显然，美国版权法对于任何一个作品的保护都不是基于权利人在“作品传播”上的贡献。

（3）    以表演者权为例，有些表演并不见得是作品的表演，而仅仅是个纯粹的表演——如口技表演，魔术表演——这些表演者照样享有表演者权利，但你能说他们是作品传播者吗？

（4）    以版式设计权保护为例，有人说这是保护出版社的权利，而出版社是传播者——但是，别忘了，出版社有这个权利，不是因为他出版发行（传播）了图书，而是因为他对图书进行了特殊的版式设计。这究竟是对传播者的保护，还是对设计者的保护？

（5）    如果说邻接权是为了保护作品传播者，或者说作品传播者应该受邻接权保护，问题是：发行者、展览者、娱乐业经营者（如电影院）、有线电视（有线转播）等都是作品传播者，但他们享有什么邻接权吗？

所以，邻接权保护的理由或者逻辑起点并不是因为权利人传播了作品。

邻接权是为了保护对作品传播的贡献吗？

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产生邻接权制度的原因

1、保护不符合“作品”要件的“成果”

在作品传播过程中（非作品表演除外）对已有作品有所演绎【如音乐表演以及录音】、有所改动【如古籍整理点校】、有所修饰【如图书版式设计】、有所编排【如广播电视节目编排播出】等，而这种演绎、改动、修饰、编排的结果因为难以成为一个作品，或者；

有些创作成果不符合大陆法系国家对作品创作高度的要求（如德国法中的图片【第72条，非摄影作品】、录像【第95条，非电影作品】）而难以成为作品的情况下，

如果对上述成果不给予任何保护，似乎又不太合理，因此，作为权宜或妥协，就凑合着给予一点保护。

因此，与其说邻接权是为了保护和鼓励对作品的传播，不如说邻接权是为了保护不符合作品要件的某些“成果”。因此，无论是表演者权利的保护，还是录制者权利的保护，其实是与“鼓励传播”没有多大关系的【同意董皓（法豆）的观点：作品的传播并不需要法律来鼓励，好作品自然有人去传播】，而多多少少跟其内含的一点“特殊成果“有关。

2、对既有规则无法实现利益平衡时的权宜补救

虽然邻接权保护的内容多多少少也跟“智力成果”有点联系，但是，对这种“成果”，很多时候即便不设定法定的权利，也依然可以通过市场博弈、合同约定甚至反不正当竞争法的保护来调整其中的利益格局，并不一定真的需要一种独立的权利来进行保护。

其实，邻接权制度的出现并不是仅仅为了对那些所谓的“成果”要进行保护而保护，而只是在现有的法律规范和保护机制难以对相关市场主体的正当利益进行有效维护的时候，为了临时应对复制、传播技术的进步而带来的对相关方既有利益格局的影响，才适当地设定某项邻接权的权利内容来加以平衡，带有很大的权宜性和局部性。

【1】就表演者权利【核心是禁止对现场表演的公开传播、录制以及翻录】的保护而言，表演者本来主要是通过现场演出获取门票收入而获利的，但是随着现场转播技术和录音技术出现，如果不对现场表演的转播实施控制，如果不对现场表演的录制以及随后的出版加以禁止，表演者从现场表演中的获利“可能”就受到了影响。如今在网络传播成为最广泛的传播途径的情况下，《著作权法》也已经新设“通过信息网络传播”的权利以及“公开传送”现场表演的权利加以保护了。

至于在我国音像制品出租市场都几乎无影无踪的当下，新增其一个“出租权”，纯粹就是一个好看的摆设！

【2】就录制者权利【核心是禁止翻录】而言，在传统音乐市场中，无非是为了保护唱片公司最核心的利益：花了人力物力制作的正版唱片的发行数量。而在网络环境下，《著作权法》也通过新增“信息网络传播权”达到了足够的利益弥补。

【3】对广播组织权利【核心是禁止同步转播】的特殊保护而言，很大程度上是拥有强大实力和话语权的广播电视机构对立法施加影响的结果。但是，这种权利的实际价值如何，非常值得怀疑。一方面，广播组织和录制者、出版者一样，只要其播出的节目内容享有合法的版权（合法的授权），任何人的非法转播或翻录，都可以据此进行控制【比如，对于体育赛事转播，即使没有广播组织权，也可以按授权播出的视听作品或者录像的权利来保护】；另一方面，实践中，就中国广电机构而言，只要你不删除其广告，原原本本转播其节目，没有一个电台、电视台会有意愿和兴趣来告你侵权，这个权利只是一个“花瓶”而已。

如果广播组织连最最重要的“转播权”都是可有可无，那么，其余权利的增设就更加无足轻重了。因此，如果说对表演者权利和录制者权利的专门保护还有必要性的话，所谓广播组织权利独立存在的必要性，的确值得商榷。

产生邻接权制度的原因

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邻接权制度带来的弊端

邻接权制度可能带来的一个现实问题是：权利的叠床架屋，对作品的利用和传播反而带来不便。

以一个音乐的录音为例，在一个录音制品上，起码存在三个独立的权利：音乐作品的权利（著作权）、音乐表演的权利（表演者权）、音乐录音的权利（录制者权）。因此，如果要使用（机械表演、广播、转播、网络传播等）该音乐的录音，理论上起码要取得这三个权利的授权许可，才能合法使用。

然而，这么精密而复杂的权利和制度设计，并不会带来作品传播上的便利（鼓励传播），反而造成作品利用和传播上的困难。在音乐市场的运作过程中，如果不彻底理清著作权和各项邻接权之间的关系，精心设计一套复杂的合同，一不小心就会导致法律规定的各项邻接权的许可或授权上的漏洞，于是就会产生种种不可预料的违法行为和权利纠纷。

而且，这种权利的重叠架构，也并不一定有利于权利人的维权。

比如，市场上出现了盗版录音制品，唱片公司起诉后，获得了损害赔偿。这时，这个赔偿金要不要同时分配给作者和表演者呢？

如果说录制者享有独立的邻接权，唱片公司完全可以说：这是我依据独立的权利获得的独立的损害赔偿，你们（作者、表演者）想要赔偿，可以自己独立起诉去！问题是，作者、表演者会去起诉吗？若作者、表演者各自起诉后，法院怎么计算他们各自的损害赔偿金？一个侵权行为，要分别计算三个赔偿吗？

相反，如果录制者不享有独立的邻接权，一般地，自然会在合同中约定自己享有对盗版行为起诉的权利，也自然会约定损害赔偿金的分配，或者通过约定给作者、表演者的一次性许可费或报酬，这样就可以避免重复起诉和重复赔偿，也可以避免录制者、表演者和作者之间的纠纷。

所以，在这一点上，美国法的实用主义还是值得学习的。除了将“录音“视为作品享有版权保护（主要保护表演者以及录音制作者的权利）外，当事人（演员、制作者等）之间的利益分享尽量交给市场、交给合同去解决。这样的制度设计，并没有影响其音乐、电影等文化市场的繁荣，反而少了很多不必要的法律枷锁。

另外，中国著作权法原先借鉴德国法（未构成摄影作品的图片和未构成电影作品的录像的邻接权保护），强调作品构成要件中的“创作高度”，规定了录像制品的邻接权保护（但又不区分一般图片和摄影作品，只学了一半），但是，事实证明，这种区分是有高难度的，卡拉OK纠纷中某些MTV到底是录像还是作品的判断，就令人非常头疼。

总之，邻接权制度的意义和价值值得重新审视，邻接权保护的水平并不是越高越好，邻接权的内容也不是越多越好。

很大程度上，即使没有邻接权制度，表演者的利益以及录制者、广播组织的利益也是可以交由市场博弈，通过授权合同安排，以合理的商业模式来实现的。英美法的实践已经给出了答案。

邻接权制度带来的弊端

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我国有必要大幅提高

邻接权保护水平吗？

TRIPs协议对邻接权的保护力度基本上和《罗马公约》一致。即使在WIPO，对既有广播组织的互联网权利保护公约的争议仍然多多。我国虽然未加入《罗马公约》，但在加入WPPT后，邻接权保护水平就已经是超TRIPs水平了。比如，根据WPPT，我国法律已经授予表演者和录音制作者“信息网络传播权（right of making available to the public）”。而最近发布的著作权法第三次修改的《修正案（草案）》，在邻接权的保护方面，再一次大踏步迈进。

笔者对此持保留态度。如果有人对此表示质疑或者觉得我迂腐，可以看看美国人在这方面是怎么做的：

欧盟委员会公布《2008年度美国贸易和投资壁垒报告》：  在著作权方面，欧盟委员会指责美国《著作权法》的相关规定…..，使欧洲的音乐制作者和表演者无法在美国享有广播权，但美国的知识产权持有人在欧盟国家却享有同等保护。欧盟再次强调，美国未加入《罗马公约》并在履行《WIPO表演和录音制品条约》(1996年)时享有例外。

原文如此：

Furthermore, European industry complains that producers and performers do not enjoy broadcasting rights or public performance rights in the U.S. The U.S. has not joined the Rome Convention of 1961, which recognizes these rights, and it has taken an exception under the World Intellectual Property Organization (WIPO) Performances and Phonograms Treaty (WTTP) of 1996, actively excluding them.

http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2009/july/tradoc_144160.pdf

如此“尊重”知识产权的美国人，尚且对录音制作者和表演者的广播权持如此谨慎和保守的态度，中国著作权法有什么理由如此激进呢？

当前录音制作者（唱片公司）面临的问题并不是靠从广播和机械表演中收点费就能解决的，唱片公司要做的是如何适应互联网传播的特点，寻找在网络环境下的合理商业模式来获利和生存。

当前中国最亟待保护的还是广大创作者的著作权（基本的精神权利和基本的经济权利），而不是什么表演者和录音制作者的广播权和机械表演权。只有扎扎实实地把作者的各项精神权利和经济权利保护好了，表演者和录音制作者利益的保护也就顺理成章了。

立法不是做做样子，摆摆花架子，而是要实实在在地解决实际问题的。不着边际地扩张邻接权保护，看似轰轰烈烈，说起来中国邻接权保护标准已经领先国际水平，但有什么实际意义呢？

我国有必要大幅提高邻接权保护水平吗？

文末互动：

谈一谈：我国有必要扩张邻接权内容吗？

张伟君教授有关邻接权的文章：

排版/张校铨